La pandémie actuelle provoque d’importantes turbulences financières dans l’industrie de la publicité. Il est donc plus important que jamais de prendre les mesures nécessaires pour vous protéger contre le risque de « double responsabilité » dans vos contrats avec les agences de publicité. L’ACA n’accepte pas la « double responsabilité ». Cet aspect des contrats entre un annonceur et une agence peut, si on n’y apporte pas toute l’attention nécessaire, entraîner pour l’annonceur des frais imprévus et potentiellement substantiels pour ses achats médias et les coûts liés à d’autres fournisseurs de services.

Qu’est-ce que la « double responsabilité »?

Essentiellement, C’est le fait pour un annonceur d’être obligé de payer directement aux fournisseurs, lorsque l’agence est en défaut de paiement, des sommes facturées pour de l’achat média, de la production ou d’autres services rendus par des fournisseurs externes de l’agence pour le bénéfice de l’annonceur alors que l’annonceur a déjà payé ces sommes à son agence, en cas de défaut de paiement de celle-ci.

D’où vient-elle?

Cela résulte de contrats exécutés entre l’agence de l’annonceur et des tiers fournisseurs (principalement avec des médias), dont le contrat type d’IAB, dans lesquels l’agence est décrite expressément ou implicitement comme le mandataire de l’annonceur ou qui stipulent expressément que l’agence et son client sont responsables conjointement ou solidairement du paiement des coûts, frais et/ou honoraires prévus au contrat. Si l’agence agit effectivement comme le mandataire de l’annonceur, ceci crée un lien contractuel entre le client et le fournisseur.

Comment prévenir la « double responsabilité » ?

Les précautions suivantes sont conçues pour éviter que vos achats média, vos productions et l’engagement de d’autres fournisseurs soient soumis à la « double responsabilité ».

  1. Responsabilité unique

    Dans le cadre de votre processus d’autorisation des projets, vous devriez exiger le retrait de toute clause dans un contrat avec un fournisseur ayant pour effet de vous imposer une double responsabilité, c’est-à-dire une responsabilité conjointe ou solidaire avec votre agence. Vous devriez aussi ajouter une clause stipulant expressément que l’agence est l’unique responsable des paiements dus au fournisseur, laquelle peut se lire comme suit :

    « (NOM DE L’AGENCE) EST L’UNIQUE RESPONSABLE DU PAIEMENT DE TOUTE SOMME DUE EN CONTREPARTIE DES SERVICES RENDUS EN VERTU DE LA PRÉSENTE. »

    Si la clause de double responsabilité ne peut être retirée du contrat avec le tiers, avisez le fournisseur par écrit que l’agence agit comme commettant et non pas en tant que votre mandataire, qu’elle est seule responsable des paiements exigibles par ce tiers et que vous n’acceptez aucune responsabilité à cet égard. Notons cependant que le fournisseur peut refuser de modifier son contrat et, dans le cas d’un fournisseur média, refuser de diffuser vos publicités tant que vous refusez cette double responsabilité.

  2. S’assurer que l’agence n’agit pas en tant que mandataire pour votre entreprise

    Assurez-vous que votre convention de services cadre et tous les contrats entre votre ou vos agences et des fournisseurs externes stipulent expressément que l’agence agit en tant que commettant dans ses relations avec ses fournisseurs et non comme votre mandataire.

    Vous devriez de plus inclure une disposition dans votre contrat de services avec votre agence vous permettant en tout temps de procéder à une vérification diligente des contrats conclus entre l’agence et ses fournisseurs externes, dont les médias, en lien avec les services que votre agence vous rend, ceci afin de pouvoir vérifier que votre agence respecte son obligation d’inclure de la disposition de responsabilité unique convenue entre vous et elle. Vous devriez également vous assurer que la clause d’audit média de votre contrat de services avec l’agence vous permette l’examen des échanges de documents électroniques entre l’agence et ses fournisseurs média.

  3. Les deux méthodes de paiement suivantes permettront aussi de réduire de beaucoup les risques encourus.

  4. Payer directement les factures des fournisseurs

    S’il est impossible d’inclure la clause de responsabilité unique et la reconnaissance du fait que l’agence agit comme commettant, et non comme votre mandataire, dans les contrats entre l’agence et ses fournisseurs, vous pouvez prévoir dans votre contrat avec l’agence que l’agence doit vous communiquer toutes les factures des fournisseurs que vous acquitterez directement. Ceci ne modifie pas les liens juridiques ni les responsabilités financières entre vous, l’agence et les fournisseurs, mais fait en sorte que vous paierez directement aux fournisseurs les sommes qui leur sont dues en lien avec vos projets dont l’achat média pour vos messages publicitaires.

  5. Verser le paiement des factures des fournisseurs dans un compte en fiducie

    Alternativement au paiement direct des fournisseurs, vous pouvez prévoir dans votre contrat avec l’agence que tous les fonds nécessaires au paiement des fournisseurs de services seront versés dans un compte en fiducie jusqu’à ce que les paiements soient effectués.

  6. Deux autres mesures de prévention.

  7. Paiement accéléré

    Vous pouvez exiger que le paiement des factures des fournisseurs externes (incluant les médias) soit effectué promptement (dans les 30 jours par exemple) et que l’agence vous avise sans délai du paiement et de toute mésentente avec un fournisseur. De fait, l’agence a habituellement l’obligation de profiter de tout escompte accordé par les médias et les autres fournisseurs pour paiement rapide.

  8. Suivi de la santé financière de l’agence

    Assurez-vous d’effectuer une vérification diligente de la situation financière de votre agence à intervalle régulier.


 

Du point de vue juridique, quelle est la différence entre un mandataire et une partie principale dans l’industrie de la publicité?

Techniquement, une « relation d’agence » s’établit entre une partie (« le mandant ») qui confie à l’autre partie (« le mandataire ») le mandat (l’autorité) de la représenter et, dans certain cas, d’engager la responsabilité légale du mandant. En s’engageant auprès de tiers pour et au nom du mandant, le mandataire crée une obligation légale pour le mandant.

Prenons par exemple une agence de publicité qui est le mandataire d’un annonceur qui lui a confié un mandat lui permettant d’engager sa responsabilité légale. Lorsque l’agence signe une entente avec un photographe pour et au nom de l’annonceur, ceci crée un contrat entre l’annonceur et le photographe dès lors que l’agence qui signe le contrat avec le photographe pour et au nom de son client l’annonceur. Ainsi, si l’agence ne paie pas le photographe, l’annonceur aura l’obligation de le payer pour ses services.

Les relations entre la plupart des annonceurs et leurs agences de publicité permettent à l’annonceur de gérer, ou à tout le moins d’autoriser, la rétention des services ou l’achat de biens de fournisseurs et les termes et conditions que l’agence doit mettre en place pour et au nom de l’annonceur.

Or, dans l’éventualité d’un litige, la cour pourrait conclure que – peu importe comment les parties décrivent leur relation – l’agence de publicité est, légalement, le mandataire de l’annonceur. Voilà pourquoi l’annonceur doit s’assurer que le contrat avec lui et son agence prévoit expressément que l’agence n’est pas le mandataire de l’annonceur en ce qu’elle ne peut pas engager sa responsabilité légale. C’est aussi pourquoi l’annonceur devrait exiger de l’agence que tout contrat qu’elle conclut avec un fournisseur externe stipule expressément que l’agence est la seule responsable du paiement des factures du fournisseur.

 


Pour toute question ou pour obtenir plus d’information, consultez votre conseiller juridique, référez-vous au Contrat de services de communications marketing de l’ACA ou communiquez avec Patrick Hotte, notre vice-président, Québec, au 514 842-6422 p. 1 ou par courriel.